las cualidades formales del derecho y el concepto de procedimiento jurídicamente institucionalizado

las cualidades formales del derecho y el concepto de procedimiento jurídicamente institucionalizado


Si recorremos en dirección inversa esos tres aspectos de racionalidad, lo dicho vale en primer lugar para la seguridad jurídica en cuanto que, sobre la base de leyes abstractas y generales, ésta viene garantizada mediante procedimientos estrictos a los que ha de atenerse la justicia y la Admiistración. Supongamos que se cumplen las condiciones empíricas necesarias para poder garantizar la seguridad jurídica de forma universal y para todos por igual. Pero entonces plantéase la cuestión de que la seguridad jurídica en el sentido de pronosticabilidad en las intervenciones en la vida, la libertad y la propiedad es un “valor” que compite con otros valores, por ejemplo, con una participación en las decisiones políticas, articulada en términos de igualdad de oportunidades, o de una igual distribución de las ventajas y recompensas sociales. Ya Hobbes había tenido en mientes una maximización de la seguridad jurídica cuando impone a su soberano la obligación de canalizar sus mandatos a través del medio que representa el derecho. Pero el papel privilegiado de que este valor goza en el derecho formal burgués no puede quedar justificado por sólo la razón de que la culpabilidad de las consecuencias jurídicas de las propias acciones resulte funcional para la organización del tráfico social sobre el eje de una economía de mercado. La cuestión, por ejemplo, de si se está dispuesto a introducir políticas de las del tipo del Estado social, que sólo pueden realizarse con ayuda de conceptos jurídicos más bien imprecisos e indeterminados, aun a costa de sacrificar un cierto grado de calculabilidad de las decisiones judiciales, es una cuestión de ponderación moral entre dos principios diversos. Pero tales colisiones hay que decidirlas entonces desde el punto de vista moral de la susceptibilidad de universalización de intereses.

Pero con ello, y esto es lo segundo, queda afectada la calidad formal de las leyes. La forma clásica de la ley abstracta y general no legitima la dominación ejercida en tales formas por la sola razón de que semejante dominación cumpla determinados requisitos funcionales para la persecución “privado-autónoma” y la persecución “racional con arreglo a fines” de los propios intereses de cada uno. Desde Marx hasta Macpherson se ha venido insistiendo una y otra vez en que de ello sólo podría hablarse si cualquiera tuviese la posibiidad de acceder en términos de igualdad de oportunidades a las opportunity-structures de una sociedad de mercado, y, aun entonces, sólo bajo el supuesto de que no se pudiese encontrar una alternativa preferible a las formas de vida en las que se vuelven tan determinantes los mecanismos monetarios y burocráticos. Ciertamente, frente a los programas finalistas, los programas legislativos que tienen la estructura de reglas ofrecen la ventaja de que, en virtud de su propia generalidad o universalidad semántica, vienen a ajustarse al principio de igualdad ante la ley. Y en cirtud de su carácter abstracto, en la medida en que las materias reguladas sean, en efecto, de carácter general y no se vean afectadas en su contenido esencial por el cambio de los contextos, responden incluso a un principio de más alcance, a saber, al principio de que lo igual ha de tratarse de forma igual y lo desigual de forma desigual. Frente a la argumentación funcionalista de Max Weber resulta, entonces, que la forma de leyes abstractas y generales sólo puede justificarse como racional a la luz de principios de contenido moral. (Mas de ello no cabe concluir que un orden jurídico, sólo en las formas de leyes públicas, abstractas y generales, pudiese dar satisfacción a esos dos principios de igualdad en la aplicación del derecho e igualdad jurídico-material).

Tampoco la tercera cualidad formal, la de la estructura científico-metódica de un corpus iuris sistemáticamente configurado, puede explicar, considerada en sí misma, la eficacia legitimatoria de la legalidad. Pese a toda la autoridad que las ciencias puedan reclamar en las sociedades modernas, las normas jurídicas no cobran legitimidad por el solo hecho de que se precisen sus significados, se expliquen los conceptos que subyacen en ellas, se examine su consistencia y se reduzcan a unidad las ideas a que deben su existencia. El trabajo de los especialistas en dogmática jurídica sólo puede representar una aportación a la legitimación si, y en la medida en que, ayuda a satisfacer esa necesidad de fundamentación que surge en cuanto el derecho queda convertido en conjunto del derecho positivo. Pues la mutabilidad del derecho positivo sólo es compatible desde el punto de vista de sus destinatarios y de sus administradores con su (del derecho) pretensión de validez legítima, mientras pueda suponerse que los cambios en el derecho y los desarrollos en el derecho pueden fundamentarse (en sus respectivos contextos) partiendo de principios que resulten convincentes. Las tareas y operaciones de sisstematización de los especialistas en derecho han hecho precisamente cobrar conciencia del modo de validez postradicional del derecho. En el derecho positivo las normas han perdido por principio el tipo de validez consagrada por la costumbre. Las distintas proposiciones jurídicas tienen, por tanto, que poder ser fundamentadas como ingredientes de un orden juridico al que en conjunto quepa hacer convincente a partir de principios, pudiendo esos principios entrar en colisión unos con otros y debiendo en ese caso ser sometidos a un examen discursivo. Pero a su vez lo que en el plano de esas discusiones normativas acaba haciéndose valer es una racionalidad que está más cerca de lo que Kant llamaba razón práctica que de una racionalidad puramente científica, y que en todo caso es una racionalidad que no es moralmente neutral.

Resumiendo podemos decir que las cualidades formales del derecho analizadas por Max Weber sólo hubieran podido, en condiciones sociales especiales, posibilitar la legitimidad de la legalidad en la medida en que hubieran podido ser consideradas “racionales” en un sentido práctico-moral. Weber no reconoció este núcleo moral del derecho formal burgués porque siempre entendió las ideas morales como orientaciones valorativas subjetivas. Los valores eran considerados por Weber como contenidos no susceptibles de ulterior racionalización, incompatibles con el carácter formal del derecho. Weber no distinguió entre preferibilidad de los valores que en el marco de determinadas formas culturales de vida y de determinadas tradiciones resultan, por así decir, recomendables frente a otros valores, y la validez deontológica (o deber-ser) de normas que obligan por igual a todos los destinatarios. Weber no estableció una separación entre las estimaciones valorativas, que se dispersan a lo ancho de todo un espectro de contenidos valorativos que compiten unos con otros, y el aspecto formal de la obligatoriedad o validez de las normas, que no varía en modo alguno con los contenidos de esas normas. Con otras palabras, Weber no tomó en serio el formalismo ético.


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Muéstrase esto en la interpretación que Weber hace del derecho natural racional moderno, que eber opone al “derecho formal” convertido en positivo. Weber piensa “que no puede haber un derecho natural puramente formal”: “criterio material de lo que es legítimo desde la perspectiva del derecho natural, son la naturaleza y la razón...” Hay que admitir que las teorías del derecho natural desde Hobbes hasta Rousseau y Kant, con sus modelos de un contrato social, a través del cual los miembros de una comunidad jurídica regulan democráticamente su convivencia como iguales y libres, dan ya plena satisfacción a la exigencia metodológica de una fundamentación procedimental del derecho. En esta tradición moderna expresiones tales como “naturaleza” y “razón” no se refieren propiamente a contenidos metafísicos; antes sirven a la explicación de los presupuestos bajo los que habría de producirse un acuerdo o convenio para poder tener fuerza legitimadora. De tal modelo contractualista pueden deducirse condiciones procedimentales para un formación racional de la voluntad. Y a su vez Weber no distingue suficientemente entre aspectos estructurales y aspectos de contenido. Sólo por eso puede confundir “naturaleza” y “razón” con contenidos valorativos de los que el derecho formal habría hecho muy bien en liberarse. Weber equipara falsamente las propiedades procedimentales de un nivel postconvencional de fundamentación con orientaciones valorativas materiales. Por eso no se percata de que la figura de pensamiento que representa el contrato social (al igual que el imperativo categórico) puede entenderse como propuesta de un procedimiento cuya racionalidad garantizaría la rectitud (legitimidad) de cualesquiera decisiones que se produjesen conforme a él.

En este lugar esta apelación a las teorías morales y a las teorías de la justicia planteadas en términos procedimentalistas solo tiene por fin explicar por qué el derecho y la moral no pueden deslindarse entre sí recurriendo a conceptos tales como “formal” y “material”. Antes las consideraciones que hemos hecho hasta aquí conducen al resultado de que la legitimidad de la legalidad no puede explicarse recurriendo a una racionalidad autónoma, a una racionalidad exenta de moralidad inherente, por así decir, a la forma jurídica; esa legitimidad ha de hacerse derivar más bien de una relación interna entre el derecho y la moral.

Y lo dicho empieza siendo válido del modelo del derecho formal burgués, que cristaliza en torno a la forma semántica de la ley abstracta y general. Pues las cualidades formales de este tipo de derecho sólo ofrecen razones legítimantes a la luz de principios de contenido moral. Pues bien, es verdad que el cambio de forma del derecho, que Max Weber escribe bajo el rótulo de “materialización”, deja sin base precisamente esas razones. Pero con ello no queda dicho todavía en modo alguno que al derecho materializado le falten propiedades formales de las que de forma análoga puedan reducirse razones lagitimantes. Antes el cambio de forma del derecho constituye un desafío que nos lleva a adicalizar la pregunta de Weber por la racionalidad inmanente al derecho. El derecho formal y el derecho desformalizado constituyen desde el principio variantes distintas en las que se expresa un mismo derecho positivo. El “formalismo” del derecho que es común a estos tipos especiales de derecho, tiene por tanto que radicar en un nivel más abstracto. Nos conduciría a falacias concretistas al querer ver anclado el formalismo del derecho en propiedades de un determinado modelo histórico, justo en las propiedades del modelo que representa el derecho formal burgués.

Para los sistemas jurídicos modernos resulta por lo general central el concepto de procedimiento jurídicamente institucionalizado. Este concepto ha de manejarse de forma tolerante, o en todo caso no se lo puede asociar de antemano con una forma especial de ley. H.L.A. Hart y otros han mostrado que los sistemas jurídicos modernos no se componen solamente de normas secundarias, de reglas de autorización y organización que sirven para institucionalizar procedimientos concernientes a la producción legislativa, a la administración de justicia y a la Administración. De esta forma, la producción de normas queda a su vez normada. El que se tomen conforme a los plazos establecidos decisiones jurídicamente vinculantes viene posibilitado por una forma de actuación, procedimentalmente fijada, pero indeterminada en lo tocante al contenido. Además hay que tener presente que estos procedimientos establecen una conexión entre toma de decisiones y deberes de fundamentación. Lo que de esta forma se institucionaliza son discursos jurídicos que no sólo operan bajo las restricciones externas que les impone el procedimiento jurídico, sino también bajo las restricciones internas anejas a la generación argumentativa de buenas razones. Las reglas de argumentación anejas a los distintos tipos de discursos institucionalizados no dejan la construcción y valoración de las razones al arbitrio de los participantes. Y esas reglas sólo pueden ser cambiadas a su vez razonando la necesidad de su cambio. Finalmente, hay que tener presente que los discursos juridicos, cualquiera sea su modo de vinculación al derecho vigente, no pueden moverse en un universo cerrado de reglas jurídicas únivocamente fijadas. Esto es algo que se sigue de la propia estructuración del derecho moderno en reglas y principios. Muchos de estos principios son de naturaleza jurídica y simultáneamente de naturaleza moral, como fácilmente puede verse en el caso del derecho constitucional. Los principios morales del derecho natural racional se han convertido en los Estados constitucionales modernos en derecho positivo. Por eso las vías de fundamentación institucionalizadas mediante procedimientos jurídicos, cuando se las mira desde la perspectiva de una lógica de la argumentación, permanecen abiertas a discursos morales.

Pues bien, si las cualidades formales del derecho -aquende el umbral de una diferenciación del derecho en tipos de derecho más o menos materializados- hay que buscarlas en la dimensión de los procedimientos jurídicamente institucionalizados; y si estos procedimientos regulan discursos jurídicos que, a su vez, resultan permeables a argumentaciones de tipo moral; si ello es así, digo, cabe tomar en consideración una hipótesis que resulta obvia, a saber, que es posible la legitimidad a través de la legalidad en la medida en que los procedimientos establecidos para la producción de normas jurídicas sean también racionales en el sentido de una racionalidad procedimental práctico-moral y se pongan en práctica de forma racional. La legitimidad de la legalidad se debe a un entrelazamiento de procedimientos jurídicos con una argumentación moral que a su vez obedece a su propia racionalidad procedimental.

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