Sobre la relación entre la autonomía privada y la pública

Sobre la relación entre la autonomía privada y la pública

Aunque los derechos humanos pudieran ser fundamentados en términos morales sin ningún problema, no pueden imponersea un soberano, por así decir, de manera paternalista. La idea de la autonomía jurídica de los ciudadanos exige que los destinatarios del derecho puedan comprenderse al mismo tiempo como los autores del mismo. Esta idea se vería replicada si el constituyente democrático encontrara ya los derechos humanos como si fueran hechos morales dados que tan sólo tendría que positivizar.

Pero de otro lado no debe pasarse por alto que la elección del medio, sólo mediante el cual los ciudadanos pueden realizar su autonomía no se encuentra a libre disposición de los mismos en su papel de colegisladores. En el proceso legislativo participan sólo en calidad de sujetos de derecho; ya no pueden disponer de qué lenguaje quieren servirse. La idea democrática de la autolegislación tiene que adquirir validez en el medio del derecho mismo.

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No obstante, si los presupuestos comunicativos por los que los ciudadanos juzgan a la luz del principio discursivo si el derecho que ellos establecen es derecho legítimo deben ser, por su parte, institucionalizados en la forma de derechos civiles políticos, entonces el código jurídico como tal debe estar disponible. Para el establecimiento de este código jurídico es necesario, sin embargo, crear el status de personas jurídicas, que como portadores de derechos subjetivos pertenezcan a una asociación voluntaria de socios jurídicos y que en el caso dado reclamarán de manera efectiva sus derechos. No hay derecho alguno sin la autonomía privada de las personas jurídicas. Por consiguiente, sin derechos fundamentales que aseguren la autonomía privada de los ciudadanos, no había tampoco medio alguno para la institucionalización jurídica de aquellas condiciones bajo las cuales los individuos en su papel de ciudadanos podrían hacer uso de su autonomía púbica. De este modo, autonomía privada y pública se presuponen mutuamente, de modo tal que los derechos humanos no pueden reclamar ningún primado sobre la soberanía popular o ésta sobre aquéllos.

De esta manera se explicita la intuición de que, por una parte, los ciudadanos sólo pueden hacer uso apropiado de su autonomía pública si son suficientemente independientes en virtud de una autonomía privada asegurada de manera homogénea; pero que a la vez sólo pueden lograr una regulacion susceptible de consenso de su autonomía privada si en cuanto ciudadanos pueden hacer uso apropiado de su autonomía política.

Esta interna conexión entre Estado de derecho y democracia ha sido ocultada durante mucho tiempo por la competencia existente entre los paradigmas jurídicos dominantes hasta hoy. El paradigma liberal del derecho cuenta con una sociedad centrada en la economía e institucionalizada con técnicas propias del derecho privado -sobre todo, mediante los derechos de propiedad y la libertad contractual- que permanece entregada a la acción espontánea de los mecanismos del mercado. Esta “sociedad de derecho privado” está cortada a la medida de la autonomía de los sujetos jurídicos, que en su papel de participantes en el mercado persiguen los propios planes de vida de manera más o menos racional. A esto se añade la expectativa normativa de que se puede producir justicia social mediante la salvaguardia de tal status jurídico negativo, esto es, sólo mediante la delimitación de las esferas de libertad individual. A partir de una crítica bien fundamentada a este presupuesto se desarrolló el modelo del Estado social. La objeción resulta evidente: si la libertad dada por la “facultad de tener y adquirir” debe garantizar la justicia social, entonces tiene que existir una igualdad para ejercer esa “facultad jurídica”. Con la creciente desigualdad de las posiciones económicas de poder, de bienes de fortuna y de posiciones sociales de vida se destruyen, empero, los presupuestos fácticos para un aprovechamiento en igualdad de oportunidades de las competencias jurídicas repartidas de modo igualitario. Si el contenido normativo de la igualdad jurídica no debe convertirse por completo en su contrario, entonces, por un lado, hay que especificar materialmente las normas existentes del derecho privado y, por otro lado, hay que introducir derechos fundamentales de carácter social, que fundamenten tanto el derecho a un reparto más justo de la riqueza producida socialmente como el derecho a una protección más eficaz ante los riesgos producidos socialmente.

Entretanto esta materialización del derecho ha dado lugar, claro está, a los efectos no previstos de un paternalismo del Estado social. Evidentemente, la equiparación anhelada de las situaciones fácticas de vida y de posiciones de poder no debe conducir a intervenciones “normalizadoras” de forma que los presuntos beneficiarios se vean por eso limitados en su libertad para configurar autónomamente la vida. En el posterior transcurso de la dialéctica entre la libertad jurídica y la libertad fáctica se ha demostrado que ambos paradigmas del derecho están comprometidos de igual manera con la imagen productivista de una sociedad industrial de economía capitalista que debe funcionar de modo que la expectativa de justicia social pueda ser satisfecha mediante una persecución autónoma y privada asegurada de las respectivas concepciones de la vida buena. Ambas partes polemizan sólo sobre la cuestión de si la autonomía privada puede ser garantizada directamente por medio de los derechos de libertad o si la formación de la autonomía privada tiene que ser asegurada mediante la protección de derechos sociales de prestación. Pero en ambos casos desaparece de la mirada la interna conexión entre la autonomía privada y la pública.


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El ejemplo de las políticas feministas de equiparación.-

De la mano de las políticas feministas de equiparación deseo mostrar, finalmente, que la política jurídica fluctuará inerme entre los dos paradigmas tradicionales en tanto que la perspectiva permanezca restringida al aseguramiento de la autonomía privada y se difumine la interna conexión existente entre los derechos subjetivos de las personas privadas y la autonomía pública de los ciudadanos participantes en el proceso legislativo. En última instancia, los sujetos de derecho privado no pueden de ninguna manera llegar a disfrutar de iguales libertades subjetivas si ellos mismos, en el ejercicio común de su autonomía ciudadana, no llegan a aclararse sobre sus legítimos intereses y criterios y si no logran ponerse de acuerdo acerca de los puntos de vista relevantes conforme a los cuales lo igual debe ser tratado de modo igual y lo desigual de modo desigual.

La política liberal pretende, en primer término, desconectar la adquisición del status respecto de la identidad sexual, así como garantizar a las mujeres una igualdad de oportunidades que resulte neutral con respecto a los resultados en la competencia por los puestos de trabajo, la estimación social, las titulaciones académicas, el poder político, etc. Sin embargo, la equiparación formal, ya llevada a cabo parcialmente, ha puesto de relieve de manera aún más evidente el desigual trato fáctico de las mujeres. Ante ello reaccionó la política del Estado social con reglamentaciones especiales, sobre todo en el derecho social, laboral y de familia: así, por ejemplo, en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad o a las cargas sociales en casos de separación. Entretanto, se han convetido en objeto de la crítica feminista no sólo las exigencias incumplidas, sino también las consecuencias ambivalente de los programas del Estado social aplicados con éxito: como, por ejemplo, el riesgo de una mayor ocupación que estas compensaciones representan para las mujeres; la sobrerrepresentación de las mujeres en los grupos con salarios más bajos; el problemático “bienestar del hijo”; en general, la progresiva feminización de la pobreza, etc. Desde un punto de vista jurídico, una razón para esta discriminación producida reflexivamente radica en las clasificaciones demasiado generalizadoras de las situaciones discriminatorias y de los grupos humanos discriminados. Estas “falsas” clasificaciones conducen a intervenciones “normalizadoras” en las formas de vida que pueden convertir la pretendida compensacion de daño en renovada discriminación, transformando la garantía de libertad en privación de libertad. En las materias del derecho concernientes a las mujeres, el paternalismo del Estado social adopta un sentido literal en la medida en que el poder legislativo y la jurisprudencia se orientan por patrones tradicionales de interpretación, contribuyendo de este modo a consolidar los estereotipos existentes en referencia a la identidad sexual.

La clasificación de los roles sexuales y de las diferencias dependientes del sexo afecta a los estratos elementales de la autocomprensión cultural de una sociedad. Hoy en día, sólo el feminismo radical ha logrado que se tome conciencia del carácter falible, revisable y fundamentalmente cuestionable de esta autocomprensión. Insiste con ra´zon en que debe clarificarse las perspectivas bajo las cuales resultan relevantes las diferencias existente entre las experiencias y las situaciones de vida de (determinados grupos de) mujeres y varones para un disfrute en igualdad de oportunidades de las libertades subjetivas de acción, y en que esto debe hacerse en la esfera pública de la política, esto es, en la polémica pública sobre la interpretación adecuada de las necesidades y criterios. Así en esta lucha por la equiparación de la mujer se muestra de manera especialmente clara la necesidad de cambiar la comprensión paradigmática del derecho.

En lugar de la polémica sobre si la autonomía de las personas jurídicas está mejor asegurada mediante las libertades subjetivas para la competencia entre personas privadas o mediante derechos de prestación garantizados objetivamente para los clientes de las burocracias de los Estados de bienestar, se presenta una concepción procedimental del derecho, según la cual el proceso democrático tiene que asegurar al mismo tiempo la autonomía privada y la pública: los derechos subjetivos, que deben garantizar a las mujeres una configuración autónoma de la vida, apenas pueden ser formulados de modo adecuado si antes los afectados no articulan y fundamentan por sí mismos en discusiones públicas los puntos de vista relevantes para el tratamiento igual y desigual de los casos típicos. La autonomía privada de los ciudadanos iguales en derechos sólo puede ser asegurada activando al mismo compás su autonomía ciudadana.
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